- (1) le relèvement de 10 %
du seuil de revente à perte des « denrées
alimentaires » et des « produits
destinés à l’alimentation des animaux de compagnie »,
- (2) l’encadrement en valeur et en volume les opérations
promotionnelles concernant ces produits.
Ces mesures ont été prises par l’ordonnance n°2018-1128 du 12 décembre 2018,et la première est effective depuis le 1er février dernier.
1.
Le relèvement du seuil de revente à perte des
denrées alimentaires
L’article
2 de l’ordonnance du 12 décembre 2018 précise que « Le prix d’achat effectif défini au deuxième alinéa de l’article L.
442-2 du code de commerce [1]
est affecté d’un coefficient de 1,10 pour les denrées alimentaires et les
produits destinés à l’alimentation des animaux de compagnie revendus en
l’état au consommateur. »
Il
a pour conséquence pratique d’interdire aux distributeurs de revendre ces
produits à prix coûtant, et de les obliger à réaliser une marge bénéficiaire minimale
égale à 10 % de leur prix d’achat effectif lors de leur revente.
Michel
Edouard Leclerc peut donc fort logiquement en déduire « On nous demande de taper les consommateurs (…) ».[2]
On
se dit que cet effet doit certainement être compensé par des avantages qui
n’apparaissent pas de façon évidente à première vue, mais qui doivent être
suffisamment significatifs pour justifier un dispositif sur lequel des
réflexions ont été menées par des professionnels du secteur, dans le cadre de
ce qui a été intitulé « Les assises
de l’alimentation».
Un
article mis en ligne sur le site du ministère de l’agriculture explique que « (…) la souveraineté alimentaire passe
notamment par la préservation de la capacité de production agricole et la juste
rémunération des agriculteurs. Il s’agit rendre les prix d’achat des
produits agricoles plus rémunérateurs pour les agriculteurs et d’améliorer les
relations commerciales et contractuelles entres les producteurs, les
transformateurs et les distributeurs.(…) » https://agriculture.gouv.fr/egalim-comprendre-le-seuil-de-revente-perte-et-lencadrement-des-promotions
On
voit toujours mal en quoi obliger les distributeurs à vendre plus cher aux
consommateurs des denrées alimentaires, pourrait profiter aux agriculteurs, ce
d’autant que le dispositif légal en cause n’oblige pas les distributeurs à leur
réserver une partie de la marge bénéficiaire qui leur est imposée, ou à acheter
plus cher les produits vendus par les agriculteurs.
Michel
Edouard Leclerc s’interroge aussi : « Personne n’est capable d’expliquer par quel mécanisme de
ruissellement cet argent, supposé gagné par les distributeurs, ira chez les
producteurs de lait. »[3]
Dans
son avis n° 18-A-14
du 23 novembre 2018 concernant ce dispositif, l’Autorité de la
concurrence se montre également pessimiste : « il n’est pas certain que les fournisseurs de ces produits, dont le
pouvoir de négociation peut être limité, parviendront à s’approprier une part
significative du surplus ainsi généré, les distributeurs risquant d’en
conserver une grande partie. En tout état de cause, le gain éventuel des
fournisseurs sera d’une ampleur bien moindre que celle de l’effet
inflationniste subi par les consommateurs ».
A
s’en tenir aux explications recueillies par voie de presse, l’objectif poursuivi est de contraindre les
distributeurs à réaliser des marges plus importantes sur les produits d’appel,
que sont les produits de grandes marques telles que Nutella, Ricard, Coca-Cola…
, habituellement vendus à prix très bas pour attirer les consommateurs, afin de
les inciter à rééquilibrer leurs marges
en faveur des produits des petits producteurs et des agriculteurs, sur lesquels
ils répercutent la perte engendrée par l’absence de marge sur les produits
d’appel susvisés.
Ainsi
conçu, ce dispositif ne concernerait que les denrées alimentaires vendues avec
une très faible marge, tenant le rôle de « produits d’appel »,
lesquels ne représentent que 7 % des produits alimentaires revendus dans la
grande distribution.
Un
tel dispositif suscite le doute sur le plan de son opportunité, et d’un point
de vue plus strictement juridique, sur sa véritable portée ainsi que sur sa
validité sur le plan juridique, au regard des normes européennes qui lui sont
supérieures, du principe de la liberté d’expression commerciale et de celui de
la liberté du commerce et de l’industrie.
Les
deux sujets sont d’ailleurs liés, dès lors qu’une loi limitative de ces
libertés doit être justifiée par la protection d’intérêts déterminés, et que si
cet objectif de protection n’est pas susceptible d’être atteint, les
limitations qu’elle prévoit peuvent être remises en cause par ceux auxquels
elles sont imposées, ou par ceux qui en subissent les conséquences.
1.1 Le
relèvement du seuil de revente à perte ne concerne pas tous les produits
alimentaires vendus dans la grande distribution.
→ Les
exceptions à l’interdiction de revente à perte édictée à l’article L442-2 du
code de commerce
L’article
L442-4 du code de commerce prévoit que cette interdiction ne s’applique
pas :
« (…)
2° Aux produits
dont la vente présente un caractère saisonnier marqué, pendant la période
terminale de la saison des ventes et dans l'intervalle compris entre deux
saisons de vente ;
(….)
5° Aux produits
alimentaires commercialisés dans un magasin d'une surface de vente de moins de
300 mètres carrés (…)
6° A condition
que l'offre de prix réduit ne fasse l'objet d'une quelconque publicité ou
annonce à l'extérieur du point de vente, aux produits périssables à partir du
moment où ils sont menacés d'altération rapide ; »
Il faut en déduire que les produits dits « d’appel »
pourront être revendus à prix coutant par les distributeurs qui disposent de
magasins d’une surface de vente inférieure à 300 mètres carrés, ce qui est de
nature à créer un désavantage concurrentiel entre les différentes enseignes de
distribution, sans justification apparente tenant à la protection des intérêts
des agriculteurs ou des consommateurs.
→ Les
produits vendus sous marques distributeurs (MDD) sont-ils concernés par ce
dispositif ?
L’interdiction de revente à perte concerne en effet exclusivement
les produits achetés par les distributeurs à leurs fournisseurs, et revendus
« en l’état » aux consommateurs.
Les seuls produits concernés par le relèvement du seuil de revente
à perte de 10% de leur prix d’achat effectif sont donc « les denrées
alimentaires et les produits destinés à l’alimentation des animaux de
compagnie » qui satisfont aux deux conditions suivantes :
- -- Pour pouvoir être « revendus », Ils doivent avoir été
achetés par les distributeurs, ce qui exclut les produits qui peuvent leur être
fournis en exécution d’un contrat de sous traitance, et non d’un contrat de
vente ;
-
- Pour pouvoir être « revendus en l’état » Ils ne doivent
pas avoir subi la moindre transformation.
Il en résulte que:
- -- les seuls produits qui satisfont
à cette seconde condition, sont les produits dits de marque nationale, fournis
par des producteurs indépendants des distributeurs,
- – et que les seuls produits qui sont susceptibles de ne pas
satisfaire à l’une ou l’autre de ces deux conditions sont les produits de
marques distributeurs, les MDD.
Si la proportion des MDD qui peuvent ainsi échapper à
l’interdiction de revente à perte est inconnue, du grand public du moins, il
est en revanche permis de se demander si ces produits ne vont pas pouvoir à
leur tour, servir de produits d’appel pour les distributeurs.
Une fois encore, dans cette hypothèse, le bénéfice en résultant
pour les agriculteurs, et pour les consommateurs reste difficile à cerner.
La
grande distribution pourrait en revanche s’en tirer à bon compte en exploitant
le dispositif à l’avantage de ses propres marques, tout en bénéficiant de la
hausse de prix des produits de grandes marques.
Michel-Edouard
Leclerc a déjà annoncé sur
franceinfotv.fr : « Notre
marque de distributeur, c'est la marque Repère. Nous allons diminuer les prix
de 4.000 articles de marque Repère (…)
Il faut en baisser beaucoup pour compenser pour les consommateurs la
hausse de ces produits phares ».
1.2
La question relative à la conformité
de ce dispositif au droit européen
La
compatibilité de ce dispositif au regard de la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005
sur les pratiques commerciales déloyales vis-à-vis des consommateurs suscite
aussi une interrogation, et ce tant dans son état actuel, interdisant la
revente de l’alimentaire à prix coûtant, que dans son état antérieur, qui
interdisait uniquement la revente à perte.
Cette
directive prévoit une « liste noire » des pratiques commerciales
réputées déloyales, et n’admet donc aucune nouvelle disposition nationale à ce
titre, sauf si elle repose sur des « motifs
de protection de la santé et de la sécurité des consommateurs »
(considérant 9 de la directive).
La
CJUE a ainsi invalidé une disposition belge prévoyant une interdiction générale
d’offrir à la vente ou de vendre des biens à perte ( CJUE,
7 mars 2013) et une
disposition espagnole similaire (CJUE,
19 octobre 2017) sur le
fondement de cette directive.
En
son état actuel, la jurisprudence française (Cass.,
crim., 16 janvier 2018, n° 16-83457) considère que l’interdiction des
reventes à perte prévue à l’article L. 442-2 du code de commerce ne relève donc
pas du champ d’application de cette
directive, dès lors qu’elle poursuit une finalité de protection de la
concurrence et non du consommateur, comme en atteste l’intégration du texte qui
édicte cette interdiction dans le code de commerce, et non dans le code de la
consommation, et dans une partie intitulée « Des pratiques restrictives de concurrence ».
Il
est probable que cette position jurisprudentielle sera maintenue au vu de
l’intitulé de la loi n° 2018-938 du 30 octobre
2018 pour l'équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et
alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous, et de
l’impossibilité de considérer que les mesures prises en exécution de son
article 15 poursuivent un objectif consumériste.
Si
les MDD devaient bénéficier des restrictions imposées aux marques de
producteurs, le principe de l’égalité devant la loi, ainsi que leurs effets
anti concurrentiels à leur égard, pourraient en revanche être utilement invoqués
par ces derniers pour contester la conformité de ce relèvement ciblé du seuil
de revente à perte à ce principe de droit constitutionnel.
2. L’encadrement des promotions.
La
loi du 30 octobre 2018 et l’ordonnance du 12 décembre 2018 mettent également en
place une mesure qui vient limiter doublement les promotions sur toutes les
denrées alimentaires et sur tous les produits destinés à l’alimentation des
animaux de compagnie, sans condition revente en l’état de ces produits.
Ces
textes limitent les « avantages promotionnels, immédiats ou
différés, ayant pour effet de réduire
le prix de vente au consommateur » de ces produits, en interdisant
qu’ils soient supérieurs « à 34 % du
prix de vente au consommateur ou à une augmentation de la quantité vendue équivalente, » et qu’ils
portent sur des produits représentant plus de 25 % du chiffre d’affaires ou du volume
prévisionnel fixé dans les contrats conclus entre distributeurs et
fournisseurs.
L’objectif
poursuivi est de mettre un terme à une inflation des promotions présentées
comme étant « destructrices de
valeur en ce qu’elles ne rendent pas
compte de la valeur ajoutée par chaque
acteur (producteur, transformateur, logisticien, distributeur…). Elles
provoquent une perte de repère chez les consommateurs vis-à-vis des justes prix
agricoles. Enfin, le consommateur n’achetant pas forcément les produits dont il
a besoin, ces promotions engendrent du gaspillage à un niveau important,
dépassant de loin l’effet positif de la baisse des prix.
En conséquence, les remises
sur les produits alimentaires sur les produits alimentaires seront plafonnées à
34% de la valeur et ne pourront concerner que 25% du volume annuel écoulé par
l’enseigne.
Ainsi,
l’offre commerciale, « 1acheté, un gratuit » devrait
disparaître : seul « 2 produits achetés, i offert, demeurerait »[4]
Le
doute est, une fois encore, permis sur l’aptitude de cette mesure à atteindre les
objectifs qui lui sont assignés, ainsi que sur sa compatibilité avec le
principe de la liberté du commerce et de l’industrie et la liberté d’expression
commerciale.
L’Autorité
de la concurrence décrit dans son avis n° 18-A-14 du 23 novembre 2018, les raisons pour lesquelles ce dispositif
pourrait aboutir à des résultats radicalement opposés aux objectifs qui lui
sont prêtés.
→
Un effet inflationniste
Elle
observe que l’ampleur du potentiel effet inflationniste de ce dispositif
dépendra du « (...) comportement des distributeurs et des
fournisseurs.
(...) En effet, pour
respecter l’encadrement du montant de la promotion, les distributeurs peuvent
soit augmenter le prix de vente sous promotion (...),soit baisser leur prix de
vente de référence de façon à ce que le prix de vente sous promotion puisse être
identique à la situation antérieure (...)
S’agissant de l’encadrement en volume, un seul levier d’adaptation
est possible pour le distributeur : diminuer les volumes de promotions soit par
la réduction du montant de la promotion, soit par la réduction de sa durée.
Concernant les fournisseurs, ils n’ont pas d’autre alternative que de diminuer
les volumes concernés par leurs campagnes promotionnelles. [5] »
→
Une improbable dérive des ventes vers
des produits de qualité et une baisse tout aussi improbable du gaspillage imputé
aux consommateurs
L’Autorité
de la concurrence expose que « les constats avancés dans la saisine
du Gouvernement et par certains acteurs, selon lequel l’encadrement des
promotions inciterait les consommateurs à privilégier la qualité ou limiterait
la surconsommation ou le gaspillage apparaissent peu étayés : les produits
de qualité font également l’objet de promotions et le lien entre promotions et
surconsommation n’est pas établi. De surcroît, la limitation des promotions
n’implique pas par elle-même une réorientation des comportements d’achat vers
des produits plus qualitatifs ».
→
De très probables distorsions de concurrence en aval et en amont de la
distribution
La
description faite de ces distorsions de concurrence par l’Autorité de la
Concurrence montre qu’elles peuvent prendre des formes diverses, en fonction
des hypothèses prises en considération, mais qu’elles ont pour point commun de
risquer de se produire « au
détriment des fournisseurs de plus petite taille et disposant d’un pouvoir de
marché limité, voire faible (...) »[6]
Il
importe également d’observer que les effets de ce dispositif sur les
agriculteurs n’est pas abordé, ou si peu et de façon indirecte, et que les
bénéfices qu’ils sont censés en retirer restent à démontrer.
→
Des incertitudes sur le plan juridiques génératrices de risques de contentieux
Il
est clair que ces restrictions, et plafonnements vont entrainer des manipulations,
ou des incertitudes sur les prix devant servir de références au calcul des
réductions annoncées aux consommateurs, ainsi que des incertitudes sur le mode
de calcul de certaines réductions.
Il
est tout aussi clair que ces mesures ne servent ni les intérêts des
agriculteurs, ni ceux des consommateurs en vue desquels elles ont été édictées,
sans qu’il soit nécessaire d’attendre deux ans pour s’en convaincre.
Les
réserves émises par l’Autorité de la concurrence sur ces deux dispositifs la
conduisent d’ailleurs à en conclure qu’ils
risquent fort de ne pas atteindre leur
objectif de rééquilibrage des pouvoirs de négociation des différents acteurs de
la filière.
Elle
précise qu’« En effet, alors
qu’ils sont censés remédier à des préoccupations ciblées, spécifiquement issues
du faible pouvoir de négociation de certains producteurs face à la grande
distribution ou à certains transformateurs, les deux dispositifs portés à
l’attention de l’Autorité, d’une part, introduisent des mécanismes de portée
bien plus étendue, et d’autre part, reposent sur une élévation des marges de la
grande distribution au détriment des consommateurs finaux plutôt que sur une
modification de la relation entre producteurs et distributeurs. » (Paragraphe
149)
Elle
émet en conséquence « un avis très
réservé à la fois sur le relèvement du seuil de revente à perte et sur
l’encadrement des promotions en valeur. Concernant en revanche l’encadrement en
volumes, l’Autorité de la concurrence considère que la mesure comporte trop de
risques compte tenu de l’objectif affiché, et émet donc un avis défavorable sur
cette mesure. » (Paragraphe 150)
Il
est difficile de ne pas partager cet avis défavorable, face à un dispositif qui
a pour objet et pour effet
- - d'augmenter le prix de vente aux consommateurs des produits de
première nécessité que sont les denrées alimentaires, à une période de surcroit
particulièrement mal choisie,
- - de restreindre la liberté des distributeurs et des producteurs de
fixer librement leurs marges commerciales,
- et de restreindre la liberté des fournisseurs et des distributeurs
de mettre en œuvre les actions promotionnelles de leur choix , dans des
conditions manifestement très difficiles à justifier sur le plan concurrentiel,
ainsi que sur celui des bénéfices pouvant en résulter pour les agriculteurs et
les consommateurs.
Si
la durée de ce dispositif est limitée à deux ans, il reste néanmoins légitime
de redouter les conséquences négatives de ces restrictions, et de s’interroger
sur ceux qui pourront en tirer profit.
La
grande distribution et ses MDD semble être en première ligne à cet égard, ce
qui suscite une interrogation sur la conformité d’un dispositif comportant des
restrictions non justifiées par les objectifs de protection affichés
- au principe de la liberté
d’expression commerciale des producteurs, et à celui de l’égalité devant la
loi,
- ainsi qu’à la directive
2005/29/CE du 11 mai 2005 sur les pratiques
commerciales déloyales vis-à-vis des consommateurs, puisque l’un de ces
objectifs est de contraindre les consommateurs à acquérir des produits de
meilleure qualité.
[1] Article
L442-2 du code de commerce al. 1 et 2 :
« Le
fait, pour tout commerçant, de revendre ou d'annoncer la revente d'un produit
en l'état à un prix inférieur à son prix d'achat effectif est puni de 75 000
euros d'amende. Cette amende peut être portée à la moitié des dépenses de
publicité dans le cas où une annonce publicitaire, quel qu'en soit le support,
fait état d'un prix inférieur au prix d'achat effectif. La cessation de
l'annonce publicitaire peut être ordonnée dans les conditions prévues à l'article
L. 121-3 du code de la consommation.
Le
prix d'achat effectif est le prix unitaire net figurant sur la facture d'achat,
minoré du montant de l'ensemble des autres avantages financiers consentis par
le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit et majoré des
taxes sur le chiffre d'affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette
revente et du prix du transport.
(…) »
[2]
Interview DU 31.01.2019 au TELEGRAMME
[3]
Interview de Michel Edouard du 31.01.2019 au TELEGRAMME
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