La liberté d'expression commerciale

Cette notion est en passe de devenir l’arme qu’il faut apprendre à manier, face aux différents projets de normes en tous genres visant à la protection d’intérêts divers et variés, qui ont en commun de réduire les possibilités d’expression publicitaires, et d’imposer des mentions qui occupent une partie des espaces publicitaires acquis par les annonceurs.

Ces normes, qui tendent à la protection des enfants, des femmes, de l’environnement, de la sécurité publique, de la santé publique, etc., sont difficilement contestables dans leur principe, et semblent de ce fait devoir s’imposer sans discussion à ceux qui doivent les subir pour le bien de tous.

Cette première vision doit toutefois être relativisée au vu des règles auxquelles ces normes sont soumises, quelle que puisse être l’importance des objectifs d’intérêt général qui leur sont assignés, pour être opposables aux annonceurs.

L’article 10 de la CEDH édicte le principe de la liberté d’expression dans son premier alinéa :

« 1. Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n’empêche pas les États de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisations. »

Son second alinéa décrit les conditions dans lesquelles des restrictions peuvent être apportées à la liberté d’expression

« 2. L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire. »

Ces conditions sont les suivantes :

1. Toute restriction à la liberté d’expression ne peut être prévue que par une loi.

Cette condition est primordiale et inhérente au processus démocratique des états membres du Conseil de l’Europe.

Elle fait obstacle à ce qu’une personne physique, même investie de prérogatives de puissance publique, telle qu’un Premier ministre, un ministre, un préfet ou un maire, puisse édicter un décret, un règlement ou un arrêté prévoyant une interdiction ayant pour effet d’entraver l’exercice par une personne physique ou morale de la liberté d’expression qui lui est reconnue par la CEDH.

Elle fait également obstacle à la validité de normes du même type édictées par une personne morale, sauf si elle est investie par une loi des  pouvoirs requis à cette fin.

2. Ces restrictions doivent être justifiées par la légitimité du but poursuivi.

Cette notion de but légitime n’est pas laissée à l’appréciation des juges.

Le second alinéa de l’article 10 de la CEDH énumère en effet les objectifs qui doivent obligatoirement être poursuivis par une loi qui restreint la liberté d’expression.

Cette énumération est limitative et comprend :

– La sécurité nationale, l’intégrité territoriale et/ou la sûreté publique,

– La défense de l’ordre et la prévention du crime,

– La protection de la santé et/ou de la morale,

– La protection de la réputation et/ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire.

Si cette liste est indispensable pour éviter de conférer des pouvoirs outranciers aux juges qui pourraient, à défaut, définir en toute liberté ce qui justifie ou non les restrictions apportées à la liberté d’expression.

Notons toutefois que cette liste vise des objectifs suffisamment larges et imprécis pour laisser aux juges de la CEDH un pouvoir d’appréciation d’une importance significative de la légitimité du but poursuivi par les restrictions à la liberté d’expression portées à sa connaissance.

Pour ne citer qu’un exemple, la notion de morale est suffisamment protéiforme pour que certains voient de la morale là ou d’autres n’y verront rien de tel.

La morale est en outre évolutive dans le temps et dans l’espace, et elle n’est pas nécessairement la même dans chacun des 47  états membres du Conseil de l’Europe qui relève de la compétence de juridiction de la Cour européenne des Droits de l’Homme.

3. La restriction doit être « nécessaire dans une société démocratique » pour atteindre le but légitime poursuivi.

Elle doit être la seule mesure apte à atteindre le but légitime qui lui est assigné, ce qui signifie qu’elle doit être, par nature, indispensable et irremplaçable par d’autres mesures, pour atteindre ce but.

4. La restriction doit être proportionnée aux caractéristiques du but légitime en vue duquel elle a été édictée.

Les contraintes et les sanctions prévues par une norme imposant une restriction à la liberté d’expression ne doivent pas dépasser les limites de ce qui est nécessaire à la protection du but légitime poursuivi.

La manière dont ces principes sont pris en considération par la CEDH présente un intérêt primordial, pour cerner les moyens de défense utilisables par toute personne, physique ou morale, pour faire déclarer inapplicables par une juridiction nationale, des normes imposant une restriction à la liberté d’expression qui lui paraîtraient injustifiées et préjudiciables à son activité.

Un des premiers arrêts reconnaissant que la liberté d’expression concerne l’expression publicitaire a été suscité par un avocat espagnol, en lutte contre des règles ordinales interdisant dans les années 1980 aux avocats libéraux de se livrer à toute forme de publicité en faveur de leur cabinet.

AFFAIRE CASADO COCA c. ESPAGNE Cour Européenne des Droits de l’Homme (13 février 1994)

Maître Casado Coca, avocat espagnol exerçant à titre libéral a été sanctionné à plusieurs reprises en 1981 et 1982 par le Conseil de l’ordre des avocats de Barcelone pour avoir fait paraître des annonces publicitaires dans la presse locale.

Après avoir épuisé toutes les voies de recours nationales, il a contesté la conformité à l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme

– de la mesure de sanction disciplinaire (avertissement) prise à son encontre le 6 avril 1983 par le Conseil de l’Ordre des Avocats de Barcelone, pour avoir enfreint l’interdiction de toute publicité professionnelle faite aux avocats

– et de l’article 31 du décret Royal n°2090/82 du 24 juillet 1982 qui édicte cette interdiction.

1. Les débats ont porté en premier lieu sur l’applicabilité de l’article 10 en matière d’expression publicitaire et commerciale.

Le gouvernement espagnol soutenait que de par leur nature publicitaire, les annonces critiquées ne relevaient pas du domaine de la liberté d’expression dès lors qu’elles ne se limitent pas à diffuser des informations commerciales, et qu’elles ne poursuivent donc pas un but d’intérêt général, mais les intérêts particuliers des individus concernés.

La CEDH a écarté ce moyen et à fait droit à celui du requérant qui invoquait notamment l’idée selon laquelle « la protection des droits de l’homme ne devrait pas nécessairement promouvoir un intérêt général (et) pourrait servir des intérêts privés » (1)

Elle a relevé « que l’article 10 garantit la liberté d’expression à "toute personne", (et qu’) il ne distingue pas d’après la nature, lucrative ou non, du but recherché (…) » (2), et a donc déclaré ce texte applicable en l’espèce.

2. Le requérant a fait valoir que la première condition n’est pas satisfaite, puisque l’interdiction critiquée est prévue par un acte réglementaire et non par une loi.

La CEDH a écarté ce moyen au motif

– que l’article 36 de la Constitution espagnole permet que la loi renvoie à un règlement la question du statut des ordres professionnels et de l’exercice des professions,

– et que la loi 2/1974 du 15 février 1974 a réservé aux Ordres professionnels « le soin de réglementer l’activité professionnelle de leurs membres, de veiller à l’éthique et à la dignité professionnelles et au respect des droits des particuliers, ainsi que d’exercer des pouvoirs disciplinaires (…) À ces fins, les conseils généraux compétents adoptent les statuts généraux de chaque profession, qui sont approuvés par le gouvernement. Ces statuts définissent les droits et devoirs des membres et le régime disciplinaire. » (3)

La restriction à la liberté d’expression publicitaire édictée par le Décret royal n° 2090/82 portant statut général des avocats d’Espagne a donc été considéré comme étant prévue par la loi.

3. Le requérant a contesté la légitimité du but poursuivi par le texte critiqué 

Le gouvernement espagnol a justifié la mesure d’interdiction de publicité critiquée par « (…) la "protection des droits d’autrui", en particulier ceux du public et des autres membres du barreau », en soulignant « que la publicité a toujours passé pour incompatible avec la dignité de la profession, le respect dû aux confrères et l’intérêt du justiciable. » (4)

La CEDH a validé ce raisonnement, au motif qu’« elle n’a pas lieu de douter que les dispositions ordinales incriminées tendaient à protéger les intérêts du public dans le respect des membres du barreau », qu’« à cet égard, il faut tenir compte de la nature spécifique de la profession qu’exerce un avocat ; en sa qualité d’auxiliaire de justice, il bénéficie du monopole et de l’immunité de plaidoirie, mais doit témoigner de discrétion, d’honnêteté et de dignité dans sa conduite » et que « les limitations à la publicité trouvaient traditionnellement leur source dans ces particularités. » (5)

Le requérant n’a donc pas convaincu la Cour en faisant valoir que :

– la position du gouvernement espagnol ne serait justifiée « que dans l’hypothèse d’une publicité comparative ou mensongère, mais non lorsqu’une annonce se borne à communiquer des renseignements professionnels. »

– L’interdiction critiquée est discriminatoire, dans la mesure où elle ne concerne que les avocats exerçant à titre libéral, et non ceux qui l’exerce en qualité de salariés, de fonctionnaires, ou de professeurs de faculté, pas plus qu’aux grands cabinets de conseil juridique intervenant à l’échelle internationale, ou aux compagnies d’assurance offrant des services d’assistance juridique. Elle n’est donc pas « une mesure de sauvegarde des avocats libéraux (mais) une manière de préserver les intérêts de certains professionnels privilégiés. » (6)

4. Le requérant a contesté la nécessité de la restriction critiquée

Le requérant a réfuté la nécessité de l’interdiction critiquée pour préserver la conception de la profession d’avocat qui était, à l’époque considérée, celle du public et des avocats eux-mêmes, et des droits en résultant pour eux.

Il a fait valoir que du fait de son caractère absolu - interdiction de toute forme de publicité - elle « portait une atteinte disproportionnée à son droit de diffuser des messages à caractère commercial, droit que l’article 10 garantirait aux avocats tout comme aux autres citoyens. » (7)

Le gouvernement espagnol a adopté la thèse inverse en considérant que les dispositions ordinales critiquées « reflétaient (en 1982) l’idée que les avocats eux-mêmes se font de leur profession comme auxiliaires de la justice, ce qui exclurait un exercice purement commercial ». (8)

La CEDH a rappelé qu’en vertu de sa jurisprudence, elle reconnaît aux États membres « une certaine marge d’appréciation pour juger de la nécessité d’une ingérence… (qui) s’impose spécialement dans le domaine fluctuant de la concurrence déloyale (et) de la publicité. »

Elle en a déduit que son contrôle se limiterait « à rechercher si les mesures prises au niveau national se justifient dans leur principe et sont proportionnées. » (9)

Elle a notamment observé que la publicité, même exempte de toute tromperie des consommateurs, peut « subir des limitations tendant au respect des droits d’autrui ou fondées sur les particularités d’une activité commerciale ou d’une profession déterminées (et qu’) elles appellent un contrôle attentif de la Cour, laquelle doit mettre en balance les exigences desdites particularités avec la publicité en cause et, à cet effet, considérer la sanction incriminée à la lumière de l’ensemble de l’affaire. »

Au titre de la particularité de la profession d’avocat, elle a estimé que « sa situation centrale dans l’administration de la justice, comme intermédiaire entre le justiciable et les tribunaux » le place dans une situation différente de celle des entreprises commerciales, comme les compagnies d’assurance, et justifie « les normes de conduite imposées en général aux membres du barreau et les pouvoirs de surveillance et de contrôle dévolus aux Conseils des différents Ordres ».

Elle a ainsi implicitement considéré que les dispositions ordinales critiquées étaient justifiées dans leur principe.

La CEDH  s’est ensuite référée à la diversité des réglementations de la profession d’avocat d’un pays à l’autre en fonction de leurs traditions culturelles, à leur évolution selon des rythmes différents vers un assouplissement de l’interdiction initiale de toute publicité, pour en déduire que

« Grâce à leurs contacts directs et constants avec leurs membres, les autorités ordinales ou les cours et tribunaux se trouvent mieux placés que le juge international pour préciser où se situe, à un moment donné, le juste équilibre à ménager entre les divers intérêts en jeu, les impératifs d’une bonne administration de la justice, la dignité de la profession, le droit de toute personne à recevoir une information sur l’assistance juridique et la possibilité pour un avocat de faire de la publicité pour son cabinet. »

La CEDH en a conclu « que la réaction des autorités compétentes ne pouvait, à l’époque (1982-1983) passer pour disproportionnée au but recherché. » (10)

> L'arrêt complet.

(1) CEDH Casado Coca. p. 12 & 34

(2) CEDH Casado Coca. p. 12 & 35

(3) CEDH Casado Coca. p. 14 & 43 et p. 5 & 18

(4) Cour Européenne des Droits de l’Homme. Aff. Casado Coca c/ Espagne. Requête n° 15450/89 du 24 février 1994. & 44.

(5) Idem & 46

(6) Idem & 45

(7) CEDH. Aff. Casado Coca c/ Espagne. 24 février 1994. & 47

(8) Idem & 48

(9) Idem & 50

(10) CEDH. Aff. Casado Coca c/ Espagne. 24 février 1994. & 56