Publicité Alcool : Une indispensable définition de la notion de publicité

Les incertitudes liées au libellé tout à fait particulier de la loi Evin ont déjà été maintes fois dénoncées, sans susciter pour autant la moindre réaction de la part de ceux qui pourraient remédier à cette situation.

Les juridictions se débrouillent donc avec un texte qui autorise la publicité, tout en l’interdisant par principe, en dehors d’exceptions dont la portée n’est pas définie.

À cette particularité s’ajoute l’absence de toute définition de la notion même de « publicité », qui présenterait pourtant l’intérêt de délimiter le champ d’application de cette loi.

Il revient là encore aux instances judiciaires et administratives de se déterminer, en fonction des critères qu’elles jugeront opportun d’appliquer au cas par cas, en dehors de toute contrainte législative ou réglementaire.

Le résultat est révélateur d’une tendance de fond qui fait prévaloir le principe de précaution sur toute autre considération, qui repose sur l’idée selon laquelle la fin justifie les moyens, et qui aboutit à un résultat inacceptable.

1. Le principe de précaution

C’est au nom de ce principe que la chaîne thématique Deo Vino, qui devait être consacrée au vin et à la viticulture, n’a finalement jamais vu le jour, en dépit de l’accord qui avait été donné par le CSA à la société Deo Vino sous certaines conditions de diffusion de ce programme, qui le maintenaient dans les limites de l’information à caractère culturel.

Saisi par un concurrent de la société Deo Vino d’une demande d’annulation de cette convention conclue par ce producteur avec le CSA, le Conseil d’État a jugé, dans un arrêt du 11 juillet 2012,

« (…) qu’il ressort des pièces du dossier que le programme thématique “Deo Vino” est intégralement consacré au vin et à la viticulture et vise à en présenter les mérites et les attraits ; qu’eu égard à sa nature même, la diffusion de ce programme impliquerait une violation de l’interdiction, prévue par la loi, de toute propagande, directe ou indirecte, en faveur des boissons alcooliques sur les services de télévision ; que dès lors, en dépit des conditions restrictives prévues par certaines clauses de la convention conclue le 6 juillet 2011, le CSA a, en acceptant de la conclure, méconnu les dispositions de l’article L 3323-2 du code de la santé publique »

Le CSA n’a pas méconnu un texte qui édicterait les critères de cette notion de propagande, directe ou indirecte en faveur des boissons alcooliques, en signant une convention qui n’en tiendrait pas compte, mais un texte qui énumère de façon limitative les supports de diffusion de cette « propagande », et qui ne comprend pas les « services de télévisions ».

Or, selon le Conseil d’État, le seul fait que ce projet de programme porte sur le vin et la viticulture suffit à en faire une propagande, c’est-à-dire un programme publicitaire, qui ne peut donc pas être diffusé à la télévision.

La précaution ainsi prise par le Conseil d’État en déduisant du thème traité sa qualification juridique est bien réelle, puisqu’elle lui évite de devoir définir les critères de distinction entre la publicité ou la propagande, d’une part, et les contenus à caractère informatifs ou culturels d’autre part.

Il ne s’agit toutefois pas d’une précaution poursuivant un but de protection d’un intérêt général, mais d’une attitude de repli stratégique qui a pour effet d’instaurer, à notre avis et faute de motivation pouvant démontrer le contraire, une forme de censure d’un projet pour lequel ses auteurs ont été présumés coupables.

2. Quand la fin justifie les moyens

La Cour de cassation a quant à elle adopté une solution différente, mais tout aussi radicale, pour qualifier de publicité ou de propagande, tout ce qui lui a été désigné à ce jour en tant que tel par l’ANPAA.

Elle a opté pour une définition de ces notions de publicité ou de propagande, directe ou indirecte, visées à l’article L3323-2 du code de la santé publique, qui aboutit à la même équation – Boisson alcoolique = Publicité ou Propagande – que celle du Conseil d’État.

Statuant sur le débat relatif au caractère publicitaire ou non, de la publication en couverture du magazine « Action Auto Moto », lors de l’annonce des résultats du grand prix de Formule 1 d’Australie de 2002, de la photographie du gagnant sur un podium derrière lequel apparaissent les marques Foster’s et Champagne Mumm (1), la Chambre criminelle de la Cour de cassation a retenu la définition suivante :

« On entend par publicité illicite au sens des articles L3323 -2, L 3323-3 et L 3351-7 du Code de la santé publique, tout acte en faveur d’un organisme, d’un service, d’une activité, d’un produit ou d’un article ayant pour effet, quelle qu’en soit la finalité, de rappeler une boisson alcoolique, sans satisfaire aux exigences de l’article L 3323-4 du même code. »

Elle a ainsi validé l’arrêt de la Cour d’appel de Paris (2) en ce qu’il a qualifié cette publication de « publicité indirecte » en faveur des marques de bière et de champagne précités, au terme d’une motivation dont manque de rigueur mérite d’être souligné.

« La publication de la photographie litigieuse (…), si elle ne peut être considérée comme une publicité directe, constitue bien une opération de publicité indirecte, en rappelant ces produits et leurs marques, peu important que le but recherché par la publication litigieuse, n’ait pas été la promotion de ces produits mais l’illustration d’un reportage sur le grand prix automobile de Melbourne, et que le magazine n’ait reçu aucune contrepartie financière ; elle constitue bien une opération de parrainage. »

Il suffit pourtant de se reporter à la définition de la notion de publicité indirecte figurant à l’article L3323-3 du code de la santé publique, pour constater que cette qualification ne peut être retenue qu’en présence d’une publicité consacrée à un autre produit ou service, mais qui évoque néanmoins une boisson alcoolique (3).

Or, cette condition n’était pas satisfaite en l’espèce, le reportage sur le Grand Prix de Formule 1 de l’époque ne pouvant être qualifié de publicité en faveur de cet évènement sportif.

Alors que ce moyen a été invoqué par le support, il n’a pas été pris en considération, et ce ni par la Cour d’appel ni par la Cour de cassation, pas plus au demeurant que le dernier alinéa de l’article L3323-2 du code de la santé publique, qui était à l’évidence le seul texte adapté aux faits de l’espèce (4).

La fin justifie donc bien les moyens, et cette fin consiste à enfermer toute prise de parole, sous quelque forme que ce soit – article, reportage, émission, édition, etc.- concernant directement ou indirectement une boisson alcoolique, à quelque titre que ce soit, dans les limites prévues pour la publicité directe en faveur d’une boisson alcoolique par l’article L3323-4 du code de la santé publique.

3. Un résultat inacceptable

L’information, le divertissement et les émissions et reportages à caractère culturel, économique, et/ou pédagogique n’existent donc pas dans le domaine des boissons alcooliques et de toutes les activités qu’elles concernent, de près ou de loin, puisque toutes ces formes d’expression ont vocation à être qualifiées de publicités ou de propagande par les juridictions françaises.

La distinction opérée entre les notions d’information et de publicité qui est la règle dans tous les autres secteurs n’a donc pas lieu d’être dans celui des boissons alcooliques, bien qu’il soit régi par un arsenal législatif exclusivement applicable à la publicité qui peut leur être consacrée.

Il suffisait pour cela d’étendre la définition de la publicité au-delà du raisonnable, en éliminant le critère de la finalité commerciale et promotionnelle poursuivie, après avoir éliminé celui de la contrepartie financière, ce qui aboutit à aligner la publicité sur l’information.

4. La solution

Il convient donc de revenir à une définition de la publicité plus adaptée à son objet, et de se reporter à cette fin aux textes dont la clarté et l’adéquation à la réalité leur ont permis d’atteindre l’objectif qui leur est assigné, à savoir leur respect par toutes les personnes concernées de façon spontanée ou contrainte.

L’article 2 du décret n° 92-280 du 27 mars 1992 applicable à la publicité audiovisuelle prévoit une définition des messages publicitaires qui n’a pas donné lieu à contestation dans son principe, ce qui peut être tenu pour un gage de sérieux :

« Pour l'application du présent décret, constitue une publicité toute forme de message télévisé diffusé contre rémunération ou autre contrepartie en vue soit de promouvoir la fourniture de biens ou services, y compris ceux qui sont présentés sous leur appellation générique, dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle, artisanale ou de profession libérale, soit d'assurer la promotion commerciale d'une entreprise publique ou privée.Cette définition n'inclut pas les offres directes au public en vue de la vente, de l'achat ou de la location de produits ou en vue de la fourniture de services contre rémunération. »

La Directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique comporte également une définition dont il serait opportun de s’inspirer, et ce tant pour parvenir à une définition générale de la notion de publicité concernant tous produits ou services, que pour se défendre d’une mise en œuvre de ce qui tient lieu aujourd’hui de définition de la publicité et/ ou de la propagande dans le domaine des boissons alcooliques, au sens large du terme.

L’article 2 de cette directive réserve ainsi la qualification de « communication commerciale », synonyme de « publicité », à

 « (…) toute forme de communication destinée à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services, ou l'image d'une entreprise, d'une organisation ou d'une personne ayant une activité commerciale, industrielle, artisanale ou exerçant une profession réglementée. Ne constituent pas en tant que telles des communications commerciales :- les informations permettant l'accès direct à l'activité de l'entreprise, de l'organisation ou de la personne, notamment un nom de domaine ou une adresse de courrier électronique,- les communications relatives aux biens, aux services ou à l'image de l'entreprise, de l'organisation ou de la personne élaborés d'une manière indépendante, en particulier lorsqu'elles sont fournies sans contrepartie financière. »

Les objectifs de santé publique ne peuvent pas légitimer l’application d’un texte au-delà de son champ d’application, qui est déterminé par ses termes et par la signification qui doit leur être restituée, afin d’éviter toute atteinte à la liberté d’expression.

(1) C.Cass. 3 novembre 2004.n° 04-81123

(2) Cour d’appel Paris 13e Ch. 5 février 2004 Dupuy Paul c/ A.N.P.A.

(3) Art.L3323-3 : « Est considérée comme propagande ou publicité indirecte la propagande ou la publicité en faveur d’un organisme, d’un service, d’une activité, d’un produit ou d’un article autre qu’une boisson alcoolique qui, par son graphisme, sa présentation, l’utilisation d’une dénomination, d’une marque, d’un emblème publicitaire ou d’un autre signe distinctif, rappelle une boisson alcoolique. »

(4) Art.L3323-2 dernier alinéa : « Toute opération de parrainage est interdite lorsqu’elle a pour objet ou pour effet la propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur des boissons alcooliques. »