1. Le contexte juridique
Rappelons que la « loi Evin » régit le contenu des publicités en faveur de boissons alcooliques dans les conditions édictées à l’article L. 3323-4 du code de la santé publique, selon un libellé qui donne lieu à des interprétations divergentes depuis 1992.
« La publicité autorisée pour les boissons alcooliques est limitée à l'indication du degré volumique d'alcool, de l'origine, de la dénomination, de la composition du produit, du nom et de l'adresse du fabricant, des agents et des dépositaires ainsi que du mode d'élaboration, des modalités de vente et du mode de consommation du produit.
Cette publicité peut comporter des références relatives aux terroirs de production, aux distinctions obtenues, aux appellations d'origine telles que définies à l'article L. 115-1 du code de la consommation ou aux indications géographiques telles que définies dans les conventions et traités internationaux régulièrement ratifiés. Elle peut également comporter des références objectives relatives à la couleur et aux caractéristiques olfactives et gustatives du produit. »
Ces divergences proviennent principalement de l’incompatibilité qui existe entre la notion de « publicité » et celle d' «indication ».
La publicité a en effet pour objectif de séduire, tandis qu’une indication, considérée isolément, a pour objectif d’informer.
Limiter le contenu d’une publicité à un nombre déterminé d’indications, au sens d’informations, aboutit donc à un véritable non-sens.
Il est donc indispensable de replacer dans leur contexte les termes « indications et « références » employés dans la loi EVIN, et de déduire de leur présence dans le cadre d’un texte autorisant la publicité en faveur de boissons alcooliques qu’ils annoncent les sujets pouvant être abordés dans ces publicités, à l’exclusion de tous autres, et non pas seulement les informations pouvant être délivrées aux consommateurs dans le cadre desdites publicités.
Les juges oscillent entre ces deux interprétations depuis plus de vingt-cinq ans, et les décisions qui se sont succédées au sujet de la campagne GRIMBERGEN en fournissent une nouvelle illustration.
Jugée non conforme au texte précité en 1ère instance, elle a au contraire été jugée conforme à ce texte en appel, et cet arrêt de la cour d’appel vient a été invalidé par la 1ère chambre civile de la cour de cassation dans un arrêt en date du 20 mai 2020 (1).
Cet arrêt opère à cette occasion un revirement par rapport au courant jurisprudentiel qui reposait depuis environ cinq ans sur le parti pris en faveur de « la publicité autorisée », et des sujets pouvant être traités dans ce contexte selon des modes d’expression publicitaires, c’est-à-dire empreints de créativité.
Il fait droit à la thèse de l’ANPAA selon laquelle « Tout élément relatif à la publicité ne doit faire état que de mentions purement objectives se rapportant aux mentions définies à l’article L3323-4 du code de la santé publique. »
Il casse l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 13 décembre 2018 qui avait jugé licite la campagne publicitaire en faveur de la bière GRIMBERGEN signée « L’intensité d’une légende », et principalement constituée de deux films « La légende du Phoenix » et « Les territoires d’une légende », et d’un jeu intitulé « le jeu des territoires », diffusés sur le site www.grimbergen.fr.
Cette campagne relevait du positionnement traditionnel de cette bière d’abbaye, fondé sur sa marque verbale – GRIMBERGEN- et sur son logo- la représentation du Phoenix, oiseau légendaire qui renaît de ses cendres, er sur son origine historique et géographique.
Rappelons que GRIMBERGEN est le nom de l’abbaye, située en Belgique, où cette bière a été conçue et produite pour la première fois en 1629.
Cette abbaye ayant pour particularité d’avoir toujours été reconstruite après avoir été ravagée par un incendie en 1142, détruite en 1566, et démantelée en 1798, son emblème est le Phoenix en raison de la légende qui lui est attachée, et sa devise est « Ardet nec consumitur » (Elle brule mais ne se consume pas ».
2. Le jugement du 9 février 2017 du tribunal de grande instance de Paris.
Les films intitulés « La légende du Phoenix » ont été jugés illicites, et la cessation de leur diffusion a été ordonnée sur la base de la motivation suivante :
« (…) De tels films, en ce qu’ils associent la consommation d’une boisson alcoolisée à l’animal légendaire du Phoenix, qui même s’il représente l’emblème de la marque Grimbergen, ne font aucunement référence objective aux caractéristiques gustatives du produit ou à son origine historique, mais valorisent la consommation de cette boisson en l’associant à un oiseau mythique, imaginaire, aux pouvoirs exceptionnels. Ils délivrent ainsi un message qui ne se limite pas aux indications autorisées par la loi et, par-là constituent une incitation directe à consommer de la bière.
Dès lors, ces films ne respectant pas le critère d’objectivité imposé par les dispositions de l’article L3323-4 du code de la santé publique, constituent une publicité illicite en faveur de l’alcool. (…) »
Les publicités comportant le slogan « L’intensité d’une légende » ont aussi été jugées illicites et donc interdites au motif que « si la notion « d’intensité » se réfère au goût de la bière, qui aurait un goût intense, la référence à la notion de « légende » n’a aucun rapport avec le goût, l’origine ou le terroir de la bière. L’association « intensité d’une légende » ne renseigne pas sur l’origine historique de la bière de l’abbaye de Grimbergen comme le soutient la SA Kronenbourg, mais crée une association d’idées chez le consommateur entre la consommation de la bière Grimbergen et le fait de vivre un moment unique, magique, exceptionnel. Ainsi ces publicités incitent à la consommation et vont manifestement au-delà des limitations autorisées par les dispositions de l’article L3323-4 du code de la santé publique. »
3. L’arrêt du 13 décembre 2018 de la Cour d’appel de Paris
Cet arrêt fait droit aux moyens développés par la société KRONENBOURG.
Il commence en effet par rappeler « Que la publicité se définissant comme toute forme de communication faite dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou services, il ne saurait être retenu que la publicité pour l’alcool est illicite au seul motif qu’elle serait attractive ou qu’elle inciterait à l’achat ou à la consommation de boissons alcoolisées , seule l’incitation à une consommation excessive contrevenant à l’objectif de santé publique de lutte contre l’alcoolisme défini par le législateur (…) »;
Il précise que le « contenu du message publicitaire, par nature ne saurait être purement informatif, » et écarte ainsi l’interprétation faite par l’ANPAA de l’article L3323-4 précité qui, selon cette dernière « encadre strictement la publicité, en autorisant une publicité neutre, strictement informative, excluant tout amalgame valorisant l’alcool, notamment par association à d’autres activités (…) ».
L’arrêt de la cour d’appel retient enfin l’interprétation de l’article L3323-4 précité selon laquelle cette exigence d’objectivité n’est imposée par le législateur que pour les « références objectives relatives à la couleur et aux caractéristiques olfactives et gustatives du produit », et non pour les autres indications et références énumérées par ce texte sans précision de la nécessité d’être « objectives ».
La Cour d’appel déduit du libellé de l’article L3323-4 que « les mentions ne doivent être purement objectives que lorsqu’elles sont relatives à la couleur et aux et aux caractéristiques olfactives et gustatives du produit, ce qui laisse la place à l’imagination des concepteurs des messages publicitaires lorsque la communication porte sur d’autres éléments de communication, tels que l’origine, la dénomination ou la composition du produit, (…) » (2).
Après s’être livrée à une description précise des différents éléments composant la campagne Grimbergen, résumée par le slogan « Une bière de caractère unique née de cette abbaye et de son histoire légendaire », la Cour d’appel a considéré qu’elle traite de l’origine tant historique que géographique de ses produits au travers de l’histoire de l’abbaye de Grimbergen dans des conditions conformes aux dispositions de l’article L3323-4 précité, pour les principales raisons suivantes.
La société KRONENBOURG justifie des liens historiques avec cette abbaye – création de la bière Grimbergen par les moines de cette abbaye en 1629- , et de ses liens actuels – « Le Père Karel Stautemas de cette abbaye attestant le 18 octobre 2018 de l’existence d’une « licence de brasseur accordée par l’abbaye à la famille Maès en 1958, de la transmission de celle-ci, de l’implication des Pères de l’abbaye dans le développement et l’approbation des recettes des bières Grimbergen , et que la bière est brassée conformément aux anciennes recettes de l’abbaye de Grimbergen et sous la supervision de l’abbaye. » (3)
La société KRONENBOURG peut donc, sans encourir de critique, décrire l’histoire de cette abbaye en même temps que les motifs du choix de son emblème – Le Phoenix – et de sa devise, lesquels constituent les éléments distinctifs de la marque de ses bières Grimbergen.
Les pouvoirs surnaturels du Phoenix ne sont pas attribués aux bières de la marque Grimbergen ou à leurs consommateurs, le pouvoir de renaissance étant associée à la pérennité de leur recette qui a su résister au fil des siècles.
La signature « Une bière au caractère unique est née de cette abbaye et de son histoire légendaire » « met en avant les spécificités des origines du produit, étant rappelé que la communication sur les origines n’a nullement à être objective et peut parfaitement être hyperbolique ; » (4)
4. L’arrêt du 20 mai 2020 de la 1ère chambre civile de la Cour de cassation
Dans le pourvoi formé à l’encontre de l’arrêt susvisé de la Cour d’appel de Paris, l’ANPAA a fait valoir que toutes les indications et références énumérées par l’article L3323-4 du code de la santé publique doivent être objectives et informatives, et que la Cour d’appel a violé ce texte en limitant cette exigence aux seules références « relatives à la couleur et aux caractéristiques olfactives et gustatives du produit. »
Par une formule lapidaire, la Cour de cassation a fait droit à ce moyen, et a cassé l’arrêt de la Cour d’appel pour violation de ce texte.
« (…) si la publicité pour les boissons alcooliques est licite, elle demeure limitée aux seules indications et références spécifiées à l’article L. 3323-4 précité, et présente un caractère objectif et informatif (…) lequel ne concerne donc pas seulement les références relatives à la couleur et aux caractéristiques olfactives et gustatives du produit.
Pour rejeter les demandes de l’ANPAA, l’arrêt retient que les mentions ne doivent être purement objectives que lorsqu’elles sont relatives à la couleur, aux caractéristiques olfactives et gustatives du produit, ce qui laisse la place à l’imagination des concepteurs des messages publicitaires lorsque la communication porte sur d’autres éléments, tels que l’origine, la dénomination ou la composition du produit. Il ajoute, lors de l’examen du contenu des films et du jeu litigieux, que la communication sur les origines et la composition du produit n’a nullement à être objective et peut parfaitement être hyperbolique.
En statuant ainsi, la cour d’appel a violé les textes susvisés. » (5)
La cassation de l’arrêt de la Cour d’appel du 13 décembre 2018 a donc pour effet de remettre l’affaire dans l’état où elle se trouvait avant cet arrêt, laquelle affaire est renvoyée pour être à nouveau jugée par la Cour d’appel de Versailles.
Précisons que cette Cour d’appel de renvoi a toute latitude pour reprendre l’interprétation de la Cour de cassation, ou toute autre interprétation du texte en cause, dont celle qui a été adoptée par la Cour d’appel de Paris.
Cette affaire n’est donc pas terminée.
5. Le jugement du 22 octobre 2020 du Tribunal judiciaire de Paris
Nous devons en dernier lieu signaler l’existence d’une autre affaire Grimbergen qui a donné lieu à un jugement du tribunal judiciaire de Paris en date du 22 octobre 2020 (6), statuant à la demande de l’ANPAA sur la conformité aux dispositions de l’article L. 3323-4 du code de la santé publique d’un visuel montrant un verre de bière plein, sur lequel apparait la gravure du Phoenix, et dont le pied est entouré d’un halo de feu.
Le slogan « La flamme ne s’éteint jamais » renvoie par un astérisque à la mention : « Au cours de son histoire, l’abbaye de GRIMBERGEN a été détruite et reconstruite 3 fois. Depuis 1629, le Phoenix est son emblème et « Ardet Nec Consumitur » sa devise qui signifie « La flamme ne s’éteint jamais ».
Le tribunal judiciaire de Paris a devancé la 1ère chambre civile de la Cour de cassation jugeant que le slogan « La flamme ne s’éteint jamais », associé ici à la reproduction d’un Phoenix, est illicite, car il « évoque nécessairement les seules qualités hors du commun de cet animal imaginaire et ne présente nullement le caractère objectif et informatif requis » sur l’origine du produit.
La représentation du Phoenix a également été jugée illicite et interdite, au motif que
« (…) L’association de la consommation d’une boisson alcoolisée à la représentation d’un animal légendaire, figurant sur la publicité, même s’il est l’emblème de la marque, ne constitue pas davantage une référence objective aux caractéristiques gustatives du produit ou à son origine historique mais vise au contraire à valoriser la boisson en l’associant à une mythologie et des pouvoirs exceptionnels, telle une capacité de résistance surnaturelle. (…) »
La tendance actuelle ne semble donc revenir sur la reconnaissance de la marge de créativité inhérente à la notion de publicité- dont il convient de rappeler qu’elle est autorisée par la loi Evin- qui s’était progressivement installée depuis ces dernières années.
Les décisions à venir de la Cour d’appel de Paris dans cette seconde affaire GRIMBERGEN, et de la Cour d’appel de Versailles dans la première affaire du même nom présenteront l’intérêt de confirmer, ou au contraire d’inverser cette tendance.
(1) Cass. Civ. 1ère, 20 mai 2020, n° 19/12278
(2) CA Paris, 13 décembre 2018, n° 17/03352
(3) Cour d’appel Paris 13 décembre 2018 page 6 4ème paragraphe
(4) Cour d’appel Paris 13 décembre 2018 page 7 2ème paragraphe
(5) Cass. Civ 1ère 20 mai 2020 n° 19-12.278
(6) Jugement du 22 octobre 2020, TJ de Paris, n° 18/12812
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